Peut-on intégrer une clause d’exclusion dans les statuts d’une SAS au préjudice d’un minoritaire sans son accord ?

Si le principe est qu’un associé dispose du droit de rester au capital d’une société, certaines dispositions légales spécifiques permettent toutefois d’exclure un associé d’une société. Dans la SAS, la loi autorise expressément une clause statutaire d’exclusion. 

Cela résulte de l’article L.227-16 du Code de commerce qui énonce :

« Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions.

Ils peuvent également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-ci n’a pas procédé à cette cession. »

Les clauses d’exclusion d’associés de SAS ont donc un fondement légal dérogatoire spécifique, énoncé à l’article L.227-16 du Code de commerce, qui consacre leur licéité.

Pour être valable, la clause définissant tant les motifs d’exclusion que la procédure d’exclusion doit figurer dans les statuts. 

I. Procédure d’adoption d’une clause statutaire d’exclusion dans la SAS

Jusqu’à la loi du 19 juillet 2019, le Code de commerce prévoyait que les clauses d’exclusion dans la SAS (prévues à l’article L.221-16 du Code de commerce) ne pouvaient être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés [1].

Cette règle d’unanimité (fixée par la loi : article L.227-19 du Code de commerce) s’imposait donc, indépendamment des règles de majorité applicables aux autres modifications statutaires prévues dans les statuts. 

 

Cette règle légale spéciale d’unanimité qui s’imposait pour adopter une clause d’exclusion a été assouplie par le législateur, aux termes de la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019.

Le nouvel article L.227-19 du Code de commerce [2] (issu de la loi du 19 juillet 2019) prévoit désormais que seules les dispositions sur l’inaliénabilité (article L.227-13) et sur les changements de contrôle (article L.227-17) requièrent l’unanimité des associés (aux fins d’adoption ou de modification). 

Par contre les dispositions sur la clause d’agrément (article L.227-14) et sur la clause d’exclusion (article L.227-16) peuvent désormais être adoptées ou modifiées selon les règles statutaires applicables aux modifications statutaires. 

Le nouvel article L.227-19 du Code de commerce est d’application immédiate et s’applique donc à toutes les SAS, même celles qui ont été constituées avant l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019 [3]. 

Cet assouplissement du régime d’adoption d’une clause d’exclusion, à la majorité applicable aux modifications statutaires a pour effet de rendre possible l’adoption d’une clause d’exclusion au préjudice des associés minoritaires, ces derniers pouvant être tenus par des règles d’exclusion qu’ils n’ont pas acceptées. 

Dans la mesure où cette clause d’exclusion a pour effet d’entrainer la cession forcée des actions de l’associé exclu, ce texte a été soumis par la Cour de cassation [4], dans le cadre de quatre questions prioritaires de constitutionnalité, au contrôle du Conseil constitutionnel qui a validé ce texte [5] (Décision du Conseil constitutionnel du 9 décembre 2022 n°2022-1029).  

Pour saisir le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation avait posé très précisément les termes du débat : « […] il résulte de la combinaison de ce texte avec l’article L. 227-19, alinéa 2, de ce code, dans sa rédaction issue de la loi nº 2019-744 du 19 juillet 2019, qu’une société par actions simplifiée peut désormais, par une décision non prise à l’unanimité de ses membres, priver un associé de la propriété de ses droits sociaux sans qu’il ait consenti à l’avance à sa possible exclusion dans de telles conditions, de sorte que ces dispositions seraient de nature à porter atteinte au droit de propriété et à ses conditions d’exercice, garantis par les articles 17 et 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. ».

Le Conseil constitutionnel a reconnu la conformité du texte : « ces dispositions ont pour seul objet de permettre à une société par actions simplifiée d’exclure un associé en application d’une clause statutaire. S’il en résulte qu’un associé peut être contraint de céder ses actions, elles n’entraînent donc pas une privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 ».

Deux courants doctrinaux s’opposent désormais sur l’interprétation à donner aux nouvelles règles de majorité énoncées à l’article L.227-19 du Code de commerce.

Un premier courant doctrinal considère que la mise en place d’une clause d’exclusion doit être prise à l’unanimité des associés, ce en application de l’article 1836 alinéa 2 du Code civil [6] qui prévoit que les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci. 

Cette règle, issue du Code civil et qui s’applique à toutes les sociétés (dont la SAS), imposerait l’adoption d’une clause d’exclusion à l’unanimité au motif qu’une clause d’exclusion augmenterait les engagements des associés minoritaires. Il doit être rappelé à cette occasion les dispositions de l’article 1834 du Code civil qui énoncent que « Les dispositions du présent chapitre [dont l’article 1836 du Code civil] sont applicables à toutes les sociétés s’il n’en est autrement disposé par la loi en raison de leur forme ou de leur objet ». Selon ce courant doctrinal, l’article 1836 s’appliquerait à toutes les sociétés (dont les SAS) et l’article L.227-19 nouveau ne dérogerait pas à l’article 1836 et imposerait donc le maintien d’une règle d’unanimité pour adopter une clause d’exclusion.

Un second courant doctrinal, opposé au premier, considère que l’adoption ou la modification d’une clause d’exclusion ne nécessiterait plus l’unanimité du fait des nouveaux termes de l’article L.227-19 du Code de commerce qui instaure un régime dérogatoire fondé sur la liberté statutaire. Par ailleurs l’article 1836 alinéa 2 du Code civil ne s’appliquerait pas au motif qu’une clause d’exclusion n’augmenterait pas les engagements des associés [7] (en ce sens : Cass. Civ. 1ère 1er février 2017 n°16-11.979, à propos d’une exclusion d’un membre d’association, mais transposable aux sociétés). La Cour de cassation a ainsi retenu qu’une modification statutaire qui diminue les droits des membres ne constitue pas une augmentation de leurs engagements. Par ailleurs, l’article 1834 du Code civil, qui prévoit la faculté de déroger à la loi en vertu de textes spéciaux, devrait permettre de déroger à l’article 1836 du Code civil par application de l’article L.227-19 du Code civil, texte spécial propre aux SAS qui déroge aux règles de droit commun.

II. Contenu de la clause d’exclusion

II.A Principe de liberté statutaire

Une clause d’exclusion, tant dans ses motifs que dans ses conditions de mise en œuvre, repose sur le principe de liberté statutaire : 

« Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions. » (article L.227-16 alinéa 1er du Code de commerce)

L’article L.227-16 du Code de commerce laisse donc aux statuts de la SAS le soin de déterminer tant les motifs d’exclusion que les modalités de cette exclusion.

Au regard de la lettre de l’article L.227-16 du Code de commerce qui renvoie à la liberté statutaire, il est d’usage d’énoncer dans les statuts l’intégralité des conditions et modalités de l’exclusion, c’est-à-dire :

• les motifs d’exclusion ; 
• l’organe compétent pour décider de l’exclusion ;
• les conditions de convocation, de quorum et de majorité requise lorsque les statuts imposent une décision collégiale ; 
• les conditions permettant à l’associé menacé d’exclusion d’être informé et d’être entendu avant la décision d’exclusion ; 
• les modalités de rachat des actions de l’associé exclu (en ce compris le prix de rachat). 

II.B Motif d’exclusion

Le Conseil constitutionnel a retenu que le motif d’exclusion doit être conforme à « l’intérêt social ».

Cela devra être par conséquent pris en compte dans la rédaction des motifs d’exclusion. En effet, la question de la conformité du motif d’exclusion à l’intérêt social ne manquera pas d’être posée en cas de mise en cause de la décision d’exclusion sur le fondement de l’abus de majorité, de l’abus de droit ou de la fraude.

Quant aux motifs d’exclusion, ils doivent être suffisamment précis pour permettre leur mise en œuvre. Aussi, les causes d’exclusion doivent être objectives et limitatives. Il convient d’éviter les causes d’exclusion sujettes à discussion à savoir notamment, la « perte de confiance », le « désintérêt pour les affaires sociales », etc., au risque de mettre en péril le droit de mettre en œuvre une telle clause.

II.C La question de l’absence répétée aux assemblées générales et le désintérêt pour les affaires sociales

Il a été jugé dans une affaire particulière qu’une clause d’exclusion avait pu être valablement mise en œuvre [8] dans une SAS en cas de « désintérêt de l’associé se manifestant par son absence répétée aux assemblées générales, ou son absence de réponse sur un point de vue à donner dans le cadre du processus décisionnel ». Dans cet arrêt, la Cour de cassation a reconnu la validité de ce motif d’exclusion. La Cour a retenu également que la décision d’exclusion n’était pas motivée par l’unique dessein de favoriser l’actionnaire majoritaire au détriment de l’associé minoritaire et que l’associé minoritaire ne rapportait pas la preuve de l’abus de majorité allégué (Cass. Com. 14 octobre 2020 n°18-19.181).

Il sera souligné que le motif d’exclusion ne pourra s’appliquer que pour des faits futurs et non pour les faits antérieurs, sauf à caractériser un abus de droit lors de l’adoption de cette clause. 

II.D La question de l’abus de droit de majorité lors de la mise en œuvre de la clause d’exclusion

La jurisprudence définit l’abus de majorité comme « une décision prise contrairement à l’objet social et dans l’unique dessin de favoriser l’actionnaire majoritaire au détriment de la minorité ». 

Il incombe au minoritaire d’apporter la preuve de l’abus de majorité.

III. Mise en œuvre de la procédure d’exclusion

Le motif d’exclusion doit être clairement énoncé pour procéder à l’exclusion. 

  

La procédure statutaire d’exclusion doit être respectée. Il doit être précisé :

• le formalisme de notification,
• le respect des droits de la défense, 
• le formalisme de la décision d’exclusion. 

III.A Le respect des droits de la défense de l’associé concerné par la mesure d’exclusion

Les droits de la défense de l’associé concerné par la mesure doivent pouvoir être exercés préalablement à la décision. L’associé concerné doit être convoqué, connaître les motifs de la révocation et être mis en mesure de présenter ses observations (Cass. Com. 20 mars 2012, n°11-10.855). 

L’assemblée n’étant pas une juridiction, l’associé ne dispose pas d’un droit de se faire assister de son avocat (Cass. Civ. 1ère, 16 juin 1993, n°91-15.649, Cass. Com. 10 mai 2006, n°05-16.909) sauf si les statuts l’autorisent expressément.

L’atteinte au contradictoire ouvre droit à l’obtention de dommages et intérêts, sans toutefois fonder une action en nullité de la décision d’exclusion. Le contradictoire n’est pas, en effet, une disposition impérative au sens de l’article L. 235-1 du Code de commerce (Cass. Com. 13 juill. 2010, n° 09-16.156).

III.B Identification de l’organe compétent pour prononcer l’exclusion

Il existe une entière liberté statutaire dans la détermination de l’organe statutaire compétent pour prononcer l’exclusion. Il peut s’agir d’un organe collégial par exemple le Comité d’administration, ou le représentant de la société à savoir le Président, ou encore la Collectivité des associés. Afin d’éviter toute qualification discrétionnaire out toute clause potestative, il est préférable de désigner un organe collégial, un comité ad hoc ou à la Collectivité des associés. Cette précaution permet d’éviter la critique de l’unilatéralisme de la décision.

Lorsque la décision d’exclusion doit être prise par la Collectivité des associés, l’associé visé par la mesure d’exclusion ne peut être privé de son droit de participer et de voter sur la décision d’exclusion (Cass. Com. 23 oct. 2007, no 06-16.537). L’associé concerné doit donc être expressément invité à voter.   

La clause d’exclusion qui prive un associé de son droit de vote est réputée non écrite dans son entier, et non pour la seule partie de la stipulation privant l’associé de son droit de vote (Cass. Com. 9 juill. 2013, no 11-27.235). D’autres décisions se prononcent sur la nullité de la décision d’exclusion : La décision d’exclusion prise sur le fondement d’une telle clause est nulle, peu important que l’associé ait finalement été convié à participer au vote (Cass. Com. 6 mai 2014, n°13-14.960)

III.C Le prix de cession ou de rachat des titres

L’article L.227-18 du Code de commerce [9] prévoit la procédure de fixation du prix de rachat des actions de l’associé exclu. Le prix de cession des actions de l’associé exclu doit être fixé dans les statuts. A défaut de dispositions dans les statuts, le prix de rachat des actions de l’associé doit être soumis à l’accord des parties (ce qui en pratique n’arrivera jamais, l’associé exclu étant rarement d’accord). A défaut d’accord entre les parties, le prix sera fixé à dire d’expert en application de l’article 1843-4 du Code civil.

La question de la décote sur le prix et le contrôle du Juge est sensible. On peut opposer l’entière liberté statutaire (décote, méthode de valorisation de l’entreprise) par rapport à la valeur vénale voire à l’appréciation du juste prix qui devrait être versé à l’associé exclu. Il est bien évident que le prix ne doit pas être dérisoire. En l’état actuel de la jurisprudence, il ne semble pas que l’associé puisse contester le prix de cession de ses actions. Cependant le Conseil constitutionnel reconnaît le droit de contester le prix de ces actions, ce qui laisserait alors supposer la recherche future par le Juge d’un juste prix. 

IV. Contrôle du Juge sur la décision d’exclusion

IV.A Le rappel du Conseil constitutionnel et les conditions de constitutionnalité d’une clause d’exclusion 

Le Conseil constitutionnel a énoncé, dans sa décision du 9 décembre 2022, les conditions de validité d’une décision d’exclusion [10]. 

L’exclusion doit reposer sur un motif qui doit être stipulé dans les statuts. 

Le motif d’exclusion doit être conforme à l’intérêt social et à l’ordre public. 

L’exclusion ne doit pas être abusive.

Le contrôle du Juge :

Le Conseil constitutionnel a rappelé que la décision d’exclusion peut être contestée par l’associé devant le Juge, auquel il revient alors de s’assurer de la réalité et de la gravité du motif retenu.

Le Conseil constitutionnel a, de même, relevé que l’associé exclu dispose du droit de contester le prix de cession de ses actions. 

La clause d’exclusion imposée au minoritaire dans le cadre d’une décision collective ultérieure prise à la majorité (motifs ; valorisation des actions ; décote éventuelle ; etc.) pourrait faire l’objet dans le futur d’un contrôle renforcé par le Juge selon les critères posés par la décision du Conseil constitutionnel pour reconnaitre la constitutionnalité des articles L.227-16 et L. 227-19.   

Les conséquences de rétablissement des droits de l’associé indument évincé : 

Dans l’hypothèse où un associé obtiendrait l’annulation de son exclusion et le rétablissement dans la plénitude de ses droits, celui-ci pourra, sans se heurter à la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, faire une nouvelle demande en nullité des assemblées générales postérieures à son exclusion (Cass. Civ. 2ème 26 septembre 2013 n°12-23.129).

EN SYNTHESE : Une clause d’exclusion est importante car elle permet de gérer l’actionnariat d’une SAS. Il peut être prévu qu’en cas de cessation du mandat social d’un dirigeant ou du contrat de travail d’un salarié, celui-ci ne restera pas au capital de la société. Il est alors possible de proposer des titres au nouveau dirigeant ou salarié.

Cette clause permet également de prévenir les conflits entre associés ou entre un associé et la société. En effet, il peut être stipulé qu’un associé sera exclu s’il ne participe pas aux assemblées ou aux organes de gouvernance de la société. Ou encore, un associé peut être exclu s’il fait concurrence à la société.

En tout état de cause, prévoir une clause d’exclusion est un exercice complexe que ce soit en cours de la vie sociale ou même lors de la constitution d’une société. C’est la raison pour laquelle il est souvent nécessaire de se faire accompagner par un professionnel du droit des sociétés.

[1] Article L.227-19 du Code de commerce (avant la loi du 21 juillet 2019) : « Les clauses statutaires visées aux articles L. 227-13 [inaliénabilité temporaire], L.227-14 [clause d’agrément] L. 227-16 [clause d’exclusion] et L. 227-17 [changement de contrôle] ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés. »

[2] Article L.227-19 du Code de commerce (issu de la loi du 19 juillet 2019) : « Les clauses statutaires visées aux articles L. 227-13 [inaliénabilité]et L. 227-17 [changement de contrôle] ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés.Les clauses statutaires mentionnées aux articles L. 227-14 [clause d’agrément] et L. 227-16 [clause d’exclusion] ne peuvent être adoptées ou modifiées que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts. »

[3] Cass. com. 12 octobre 2022 n°22-40.013 : Les dispositions de l’article L.227-19, al. 2, dans leur version issue de la Loi no 2019-744 du 19 juill. 2019, qui suppriment l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification d’une clause statutaire d’exclusion dans les SAS, sont applicables aux SAS créées antérieurement à l’entrée en vigueur de ce texte, soit le 21 juillet 2019.

[4] Cass. com. 12 octobre 2022 n°22-40.013 : « 11. Les questions posées présentent un caractère sérieux en ce que, d’une part, l’article L.227-16, alinéa 1er, du code de commerce a pour conséquence de permettre à une société par actions simplifiée de priver, en exécution d’une clause statutaire d’exclusion, un associé de la propriété de ses droits sociaux sans que cette privation repose sur une cause d’utilité publique, et en ce que, d’autre part, il résulte de la combinaison de ce texte avec l’article L.227-19, alinéa 2, de ce code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, qu’une société par actions simplifiée peut désormais, par une décision non prise à l’unanimité de ses membres, priver un associé de la propriété de ses droits sociaux sans qu’il ait consenti par avance à sa possible exclusion dans de telles conditions, de sorte que ces dispositions seraient de nature à porter atteinte au droit de propriété et à ses conditions d’exercice, garantis par les articles 17 et 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. 12. En conséquence, il y a lieu de les renvoyer au Conseil constitutionnel. »

[5] Décision du Conseil constitutionnel n°2022-1029 QPC du 9 décembre 2022 : L’article L. 227-16, al. 1er, dans sa rédaction issue de l’Ordonnance no 2000-912 du 18 sept. 2000, et l’art. L. 227-19, al. 2, dans sa rédaction résultant de la Loi no 2019-744 du 19 juill. 2019, en ce qu’ils permettent qu’un associé soit tenu de céder ses actions en application d’une clause statutaire d’exclusion à laquelle il n’aurait pas consenti, ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété et sont donc conformes à la Constitution […] il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que la décision d’exclure un associé ne peut être prise qu’à la suite d’une procédure prévue par les statuts. Elle doit reposer sur un motif, stipulé par ces statuts, conforme à l’intérêt social et à l’ordre public, et ne pas être abusive. En troisième lieu, l’exclusion de l’associé donne lieu au rachat de ses actions à un prix de cession fixé, selon l’article L. 227-18 du code de commerce, en application de modalités prévues par les statuts de la société, ou, à défaut, soit par un accord entre les parties, soit par un expert désigné dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil. En dernier lieu, la décision d’exclusion peut être contestée par l’associé devant le juge, auquel il revient alors de s’assurer de la réalité et de la gravité du motif retenu. L’associé peut également contester le prix de cession de ses actions. Dès lors, les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété. »

[6] Article 1836 du Code civil : « Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés.

En aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci. »

[7] Cass. Civ. 1ère 1er février 2017 n°16-11.979 : à propos de la modification des statuts d’une association « Attendu que, pour accueillir ces demandes, l’arrêt retient que la modification des statuts, qui a pour effet de permettre l’exclusion d’un adhérent sans motif disciplinaire et sans possibilité d’être entendu, aurait dû, en vertu du principe d’intangibilité des conventions et à défaut de disposition statutaire ou légale, être décidée à l’unanimité des membres participants ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la modification décidée par l’assemblée générale n’avait pas pour effet d’augmenter les engagements des associés, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen : CASSE ET ANNULE, […] »

[8] Cass. Com. 14 octobre 2020 n°18-19.181 : « après avoir relevé que l’article 15 des statuts de la société Austrasie stipule que l’exclusion d’un associé peut être prononcée en cas de désintérêt, se manifestant par une absence répétée aux assemblées générales, l’arrêt constate que la société Citrus n’a pas assisté aux assemblées générales ordinaires des 27 juin 2011, 30 juin 2012, 29 juin 2013 et 27 juin 2014 ni à l’assemblée générale extraordinaire du 29 juin 2013 et retient que les motifs qu’elle invoque, tenant à l’existence d’un litige pendant devant un organisme de médiation et à l’éloignement du lieu de tenue des assemblées, ne permettent pas de légitimer ces absences. De ces seules constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, invoquée par la deuxième branche, a pu déduire, sans méconnaître la loi des parties, que les conditions de fond et de forme prévues par les statuts pour prononcer l’exclusion de la société Citrus étaient réunies. »

[9] Article L.227-18 du Code de commerce : « Si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions lorsque la société met en œuvre une clause introduite en application des articles L. 227-14, L. 227-16 [clause d’exclusion] L. 227-17, ce prix est fixé par accord entre les parties ou, à défaut, déterminé dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil. » 

[10] Décision du Conseil constitutionnel n°2022-1029 QPC du 9 décembre 2022 : « il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que la décision d’exclure un associé ne peut être prise qu’à la suite d’une procédure prévue par les statuts. Elle doit reposer sur un motif, stipulé par ces statuts, conforme à l’intérêt social et à l’ordre public, et ne pas être abusive. En troisième lieu, l’exclusion de l’associé donne lieu au rachat de ses actions à un prix de cession fixé, selon l’article L. 227-18 du code de commerce, en application de modalités prévues par les statuts de la société, ou, à défaut, soit par un accord entre les parties, soit par un expert désigné dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil. En dernier lieu, la décision d’exclusion peut être contestée par l’associé devant le juge, auquel il revient alors de s’assurer de la réalité et de la gravité du motif retenu. L’associé peut également contester le prix de cession de ses actions. Dès lors, les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété. »